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法律专栏 | 关于我国刑法学界对意大利现行刑法的几点误解

2018-12-17 15:46:31 | 来源: | 阅读:569

在我们刑法学者眼里,意大利意味着贝卡利亚、龙伯罗梭、菲利、加洛伐洛、格拉马蒂加等一大群在近、现代刑法学领域中为各大流派确定理论坐标的超级巨星,意味着这些刑法大师们所创造的一个又一个刑法理论的里程碑。意大利之所以有“刑法的故乡与摇篮”的美称,并不是由于贝氏等人对现代刑法学各大流派的形成有创业奠基之功,而是因为早在中世纪,意大利的注释学派,特别是后期注释学派刑法学家就已从对古罗马法的研究中总结出了现代刑法的许多基本原则,从理论上勾画出了现代刑法制度的基本轮廓。〔1〕不论在我国,还是在世界的其他地方,人们对意大利刑法制度及刑法学理论的现状都不仅了解不多,而且往往存在一些重大讹传〔2〕。全面介绍意大利刑法中尚未为我国刑法学界了解的东西,显然不是本文所能胜任的任务。在这里,笔者只想根据自己手里有限的资料,澄清我国刑法学界对意大利现行刑法典的几个带普遍性的重大误解。  
  一、意大利不存在1968年刑法典笔者在这里要说明的第一个问题是,意大利的现行刑法典仍然是1930年10月9日公布,1931年6月1日施行,以当时的司法大臣阿尔伏勒多洛克命名的“洛克法典”,〔3〕而不是象我国刑法学界目前普遍认为的那样存在一个1968年10月修订的刑法典。为了澄清这个误解,笔者认为有必要在这里简要介绍一下意大利刑事立法的简况。 
在19世纪60年代以前,意大利并没有统一的法制,割据各地的形形色色的王国、共和国都有自己独立的刑法典。如1819年的西西里刑法典,1820年的帕尔马刑法典,1832年适用于各教会国家的刑法规则,1853年的托斯卡那刑法典以及1859年在撒丁王国刑法典。其中最值得一提的是1859年的撒丁王国刑法典和1853年的托斯卡那大公国刑法典。因为前者是意大利统一后第一部几乎适用于意大利全境的刑法典,而后者则恰恰是唯一挡住了用前者来统一意大利刑法的步伐,从而促使了意大利第一部真正统一的刑法典的诞生的刑法典。 
1859年的撒丁王国刑法典是以1810年的拿破仑刑法典为蓝本制定的。1861年撒丁王国统一了除威尼斯、罗马以外意大利的其他地区,并于3月17日宣布意大利王国的成立。随着统一的意大利的形成,1859年的撒丁王国刑法典也逐步推广适用于意大利的其他地区,到1879年该法典已适用于除托斯卡那地区外的意大利全境。该法典被拒绝适用于托斯卡那地区主要有二个原因。一个原因是撒丁王国刑法典中有大量规定了死刑的条文,而托斯卡那地区已于1859年再次废除了死刑,有着悠久反死刑传统的托斯卡那人民强烈反对以统一法制为理由而采取恢复死刑这一倒退的措施。〔4〕另一个原因是1853年托斯卡那大公国刑法是意大利统一前最先进的刑法典,不论在法律规定的内容或立法技术方面都远远超过1859年的撒丁法典;如果舍弃该法典而采用相对落后的撒丁法典(后亦被称为撒丁—意大利法典)将不论在刑法的实际运用还是刑事政策方面都会带来难以解决的问题。〔5〕 
由于撒丁—意大利王国刑法典在推广适用于意大利全境的过程中,各地区往往根据自己的情况采取了一些变通规定,特别是托斯卡那地区适用的仍是统一前的刑法,这样就形成了政治上已经统一了的意大利在法制上并没有一部统一的刑法典的局面。为了改变这种只应该存在于典型的封建割据时代的法制不统一的状况,从统一的那一天起,意大利就开始了制定统一的刑法典的努力。在1866年威尼斯归并意大利王国,1871年教皇的世俗特权被剥夺后,意大利人民终于为自己的国家独立和民族统一事业划上了一个完整的句号。从此,意大利更是加快了制定统一刑法典的步伐。经过近30年的酝酿,1889年6月30日“现代刑法的故乡与摇篮”才终于盼来了第一部真正统一的刑法典。鉴于当时的司法部长扎纳尔德里(Zanardelli)在制定该法典过程中的特殊贡献,人们习惯称这部于次年元月1日生效施行的刑法典为“扎纳尔德里法典”。它是意大利第一部,也可以说是唯一的一部自由资本主义时期的刑法典。相对意大利在封建复辟时期各地区制定的刑法典而言,“扎纳尔德里法典”不论在内容上还是立法技术上都有很大的进步。在一种力求宽和的刑事政策的指导下,该法典全面废除了死刑,规定假释,采用了训诫、参加公益服务等短期自由刑的替代性措施,缩小了各罪法定最高刑与最低刑之间的差距,在犯罪的未遂,共同犯罪,数罪并罚的原则等方面也作出了较撒丁王国刑法典更为合理的规定。〔6〕“其卓越的立法技术”更是“受到意大利国内外高度的评价”〔7〕 
早在19世纪70年代就已崭露头角的意大利实证主义刑法学派,在“扎纳尔德里法典”颁布前后已形成具有世界影响的刑法思潮。在这个思潮的影响下,意大利当时的司法部长摩尔塔拉(Mortara)于1919年成立了以实证主义刑法学大师菲利为首的刑法起草委员会。1921年该委员会提出了著名的较全面地反映了实证主义刑法改革主张的“菲利草案”。由于遭到来自各方面的强烈反对,这个草案最终未逃脱被束之高阁的命运。 
1922年以墨索里尼为首的法西斯攫取了意大利的国家权力,为了适应法西斯统治的政治需要,1925年成立了一个由阿尔图洛洛克(Arturo.Rocco)教授主持的刑法起草委员会。在征求了议会有关方面的意见后,当时的司法部长阿尔伏勒多洛克(Alfredo.Rocco)对该委员会提出的草案作出了最后的修改。1930年10月19日这个在意大利被称为“洛克法典”的刑法典正式颁布,第二年的7月1日这个法典正式生效施行。这个应法西斯思潮之运而生的刑法典,自然不可避免地带有浓厚的专制主义色彩。如在总则中重新规定了死刑,加重刑罚,减少非监禁性刑罚的适用,严格限制法官的自由裁量权,以推定的人身危险性为量刑基础而适用的保安处分;在分则中则增加了禁止罢工,惩罚各种思想犯的规定。 
法西斯政权倒台后,意大利政府分别于1944年8月和9月二次颁布法令对旧刑法中专制色彩最明显的一些条文进行了修改。如重新废除了死刑,〔8〕取消那些以维护法西斯组织机构为直接目的犯罪规范(如侵犯国家元首名誉自由罪);同时恢复了刑法中的减(从)轻情节,规定公民有合法反抗官吏专横的权利等。 
1948年1月1日意大利新宪法生效,意大利这个“以劳动为基础的民主共和国”〔9〕不得不尴尬地面对一部深刻法西斯烙印,专制色彩十分浓厚的现行刑法。为了消除这一不协调的对立,有人呼吁重新采用1889年刑法典,但更强烈的呼声是要求制定新刑法典。在这样的背景下,自1949年以来意大利先后提出了近十个刑法草案,有的甚至还通过了意大利参议院(Senato)的审议。〔10〕但这些试图取代1930年刑法典的努力都不是流产于起草阶段,就是夭折在立法过程中,始终没有一个成为法律。 
新的意大利刑法典“千呼万唤”难出台,有三个主要原因。一是意大利战后政局变幻莫测,始终“没有形成一个一贯的刑事政策”。二是1930年刑法典在起草过程中曾“广泛地征求过大学教授、法官、司法行政机关和有关学者的意见”,因而形成了令后来者很难超越立法技术。令人感兴趣的是,带有浓厚专制色彩的意大利现行刑法能在战后建立的民主共和国中苟延至今,其根本原因不在其他,而是由于规定民主共和制的意大利新宪法在现实生活中实施。意大利共产党人在反法西斯斗争中的中坚作用,使其在战后制定宪法的过程中发挥了极其重要的影响,以至意大利人认为,他们的宪法“是一个以个人为基础的自由主义,强调集体利益的马克思主义和注重社会道义的基督思想等思潮相互冲突、相互妥协、相互折衷的产物”〔11〕。因此,与西方其他国家相比,意大利宪法似乎包含更多的民主成分。用宪法的形式来直接规定几乎所有的刑法基本原则,以防止国家滥用司法权来侵犯公民的自由,可以说是意大利宪法区别于其他国家宪法的典型特征之一。如该宪法第二十五条第二款、第三款对罪刑法定原则的规定,第二十七条第一款对“刑事责任是个人责任”〔12〕的规定,该条第三、第四款对禁止死刑、禁止不人道刑罚的规定以及对刑罚必须以“对被判刑人进行再教育”为目的的规定等。当这些意大利宪法规定这些刑法原则与具有强烈民主性的宪法本身融为一体,并通过战后建立的宪法法院等机构的作用而在现实中得以实现时,意大利现行刑法中带有专制的因素自然就在很大程度上被消除、减弱或得到抑制。通过宪法中的民主性来消除刑法中的专制性,这是意大利现行刑法在适用过程中的特点,这也是每一个意大利刑法学家都特别强调宪法对刑法的指导、制约作用,甚至干脆把宪法和宪法性法律直接列为刑法的直接渊源之一的原因。〔13〕 
由于上述原因,在意大利参议院1973年试图通过刑法典草案的努力再度受挫后,意大利的立法机关似乎放弃了全面修订刑法的作法〔14〕,意大利的刑事立法开始进入以“零敲碎打”〔15〕的方式对现行刑法典中最迫切需要修改的问题进行“修修补补”的阶段。从1974年开始,意大利用单行法规和宪法法院裁决的形式对现行刑法进行了大量的修改。其中重要的如1974年颁布的二个法律扩大了缓刑适用的范围,并“极大地增大了法官的自由裁量权”;1981年的“刑罚制度修改法”取消了对绝大部分行政违法行为的刑事处罚,用大量非监禁性措施来取代自由刑;1975年和1986年的监狱法也对现行刑法的有关规定作了与上述改革方向一致的修改。 
通过上面的介绍,读者已经可以很清楚地看到,自1930年以来意大利没有通过新的刑法典,所以关于意大利现行刑法典是1968年10月修订的刑法典一说显然是误传。笔者以上引自当前意大利最权威的刑法教材中材料说明:在1968年,意大利没有重大的刑事立法活动,更不用说通过全面修改的刑法典了。 
二、意大利刑法典规定的惩罚对象是行为人而不是行为 
正确地表述意大利刑法典规定的刑罚处罚的对象,不仅有助于我们把握意大利刑法典产生的时代背景和立法精神,同时也是我们正确地理解意大利刑法的基本原则和意大利刑法学理论发展方向的一把钥匙。〔16〕 
从意大利刑法典产生的时代背景和立法精神角度看,意大利1930年刑法典是意大利实证主义刑事学派与刑事古典学派相互斗争,相互妥协的产物,或更正确地说,是力求纳上述二派学说的合理内核,弃二派主张之极端的意大利“第三学派(La Terza Scuola)”刑事立法主张的体现。在法西斯统治倒台已经50多年的今天,一部在法西斯时代制定的刑法典居然还能在有优良刑法理论传统和战后民主意识极强的意大利继续生效,除了本文前面已讲过的几点原因外,还有一个不容忽视的因素:由于主持起草该法典的意大利法律技术学派的主要代表人阿尔图洛.洛克等人的努力,该法典不仅对传统的刑事立法模式进行了大胆的改革,在内容上更是做到了意大利刑事古典学派的理论和刑事实证主义的主张有机结合。如该法典开宗明义在第一条就明确规定了罪刑法定原则,并用第三章专门规定了犯罪成立的各种要件和排除犯罪的情况,以及在严格按照法益的分类来安排分则体系的体系,按照法益的重要性来确定法定刑的幅度等方面,无一不坚持了刑事古典学派的基本立场。另一方面,该法典在刑法总则中专门设了犯罪人与被害人一章对犯罪人进行了分类,强调罪犯的“犯罪能力”、罪犯的人格在量刑中的作用,在刑事制裁措施方面采用了传统刑罚与保安处分并用的“双轨制”,强调刑罚除惩罚外还应有“对罪犯进行再教育”的作用等,这些又都充分反映了刑事实证主义学派的合理主张。该法典强调刑罚处罚的对象是行为人而不是行为,显然是“被处罚的不是(犯罪)概念而是行为人,刑罚的量不是由犯罪概念决定,而应由行为人的行为决定,通过行为人的行为所证明的行为人的品行对量刑具有决定作用〔17〕。这一实证主义刑事学派观点的反映,将其理解为“刑罚必须与法律根据具体行为抽象出来的犯罪概念相适应”〔18〕。用这一刑事古典学派的思维模式来表述这部深受刑事实证主义学派影响的刑法典的内容,当然可能导致人们对这部法典精神实质的曲解。 
在意大利刑法学界看来,“刑法的进化即不断追求一个完善的将犯罪归责于行为人的标准漫长的过程。”〔19〕离开了刑罚处罚的行为人而不是行为这一意大利刑法典的基本立场,我们就很难理解意大利法学家眼中的刑法基本原则以及全部的意大利刑法学理论。意大利刑法学界认为:由于刑罚处罚的行为人,或者更正确地说处罚的是通过行为表现出来的行为人的人格,因此人、人的价值、人的能力以及人格的内涵不仅是全部刑法制度的出发点和归宿,也是理解刑法基本原则,建立刑法理论的基础。将人理解为全部刑法制度的出发点和归宿,是指刑法必须以“维护人的自由和尊严”为自己的终极目标,立法者只能在公民个人“行为能力与价值判断能力”范围内运用各种刑法制度(如不得因吸毒而有轻微盗窃行为的人再犯罪的可能性极大,就以特殊预防的需要为借口而“防微杜渐”,对其处以重刑),“不得把人作为实现任何超个人目的的工具”〔20〕(如不得仅仅为了追求一般预防的效果而“杀鸡儆猴”,处罚无辜或轻罪重罚)。从强调行为人的作用出发,开始有越来越多的意大利刑法学家把行为人视为刑法学中一个独立于犯罪和刑罚的范畴。〔21〕 
在刑法基本原则的问题上,意大利刑法学界也多是从行为人为价值判断的坐标来加以诠释。如意大利宪法第27条第1款规定:“刑事责任是个人责任。”对这一刑法基本原则,尽管曾有人将其基本精神仅仅理解为“任何人不得为他人的行为受罚”,即我们所说的“罪责自负,不得株连”原则。但现在意大利刑法学界占统治地位的观点认为,意大利宪法的这一规定实质不在于,或不仅在于强调“一个犯罪一人当”,即强调行为客观方面于行为人的关系;相反,“刑事责任是个人责任”的基本精神是强调“无罪过即无犯罪也不得受罚(nullum crimen,nulla poena sine colpa)”的“罪过原则”,即强调行为的主观方面与行为人的联系。因为“只有不把行为人理解为一种‘盲目’的因素,而将其理解为有能力根据自己的价值标准进行选择,并理性地控制自己的外部行为时”,“刑事责任才能说是个人的”〔22〕以行为人个人的人格(能力、价值观念)为基础的“罪过原则”(个人只应对自己有能力进行价值判断范围内的行为负责),同时又是整个刑法(罚)制度的基础,因为不仅在认定犯罪时,只有根据行为人的价值判断能力才能决定行为人的行为是否构成犯罪,因而从实际上限制、消除形式主义的罪刑法定原则的消极作用〔23〕;在量刑时也只有根据行为人的价值判断能力决定刑罚,才能防止立法者、执法者以一般预防或特别预防为借口“把人作为实现刑事政策的工具”〔24〕,才能真正作到“罪刑相适应”,实现对被判刑人“进行再教育”的刑罚目的。〔25〕从上面的介绍中我们可以看出,意大利刑法的全部理论都是围绕着行为人这个核心而展开的,如果不了解意大利刑法规定的处罚对象是行为人而不是行为这一事实,我们就很难以意大利的刑事立法为基础来理解、把握意大利刑法理论的内容和发展脉络,甚至造成一些不应有的误解。 
三、普遍管辖原则不是意大利刑法空间效力的基本原则 
我国刑法学界多年来一直认为,意大利和土耳其在刑法空间效力问题上采用的基本原则是普遍管辖原则。〔26〕根据意大利刑法的有关规定和意大利刑法学界的理解,我国刑法学界的上述看法显然是对意大利刑法的又一误解。 
为了说明这个问题我们先来看一看意大利刑法典到底是怎样规定的。该法典第3条规定:“意大利刑法适用于意大利境内所有的本国国民或外国人,〔27〕本国公法或国际法另有规定的例外。 
意大利刑法适用于本国领域外的本国国民或外国人,但只限于本法和国际法规定的案件。” 
该条第一款规定的是意大利刑法的域内效力,第2款则是有关该刑法域外效力的规定。意大利刑法典的第4条(意大利国民和领域),第5条(守法的义务)、第6条(意大利领域内犯罪)都是对第4条第一款的解释;在第6条之后的第6至第9条则是对意大利刑法域外效力的具体规定〔28〕,即对该法第3条第2款的解释。根据意大利刑法典的上述规定,意大利刑法在域内效力问题上采用的是属地原则应该是毫无疑义的。如果假设普遍管辖原则我们可以看到,在意大利刑法典中属地原则总是排在普遍管辖原则以前的。按照常例,若是同一法律中的顺序上排在前面的原则应是更普遍,更一般性的原则。很明显,就从形式上看,我们也应得出意大利刑法在空间效力方面的基本原则是属地原则,或至少应是折衷原则结论;认为意大利刑法空间效力的基本原则是普遍管辖原则的看法显然是与人们理解刑法规定的常理相悖的。 
 如果笔者从分析条文排列顺序中得出的这一看法尚不足以服众的话,我们还是来看一看意大利的刑法学家们是怎样理解他们国家刑法的空间效力原则的。 
“属地原则是我们刑法典的基本原则”。〔29〕“从根本上说,意大利的刑事国际法〔30〕采用的属地原则”〔31〕,“和大多数现代国家一样,意大利也不是用绝对的方式规定属地原则,同时也部分地采用了其他原则(以属地原则为主的折衷原则)”〔32〕。在什么是意大利刑法空间效力的基本原则这一问题上,意大利刑法学界的看法是完全一致的。除属地原则外,意大利的刑法学家们认为,根据意大利刑法典第7条到第9条的规定,意大利刑法在空间效力问题上还采用了(1)第7条、第8条、第10条规定的保护原则或被害人属人原则;(2)第9条规定的行为人属人原则;(3)第7条第5项规定的对国际犯罪和第10条中规定对普通犯罪〔33〕的普遍管辖原则。很显然,根据意大利刑法学界的理解,意大利刑法典第3条第2款是有关意大利刑法域外效力的规定,而不单单是对普遍管辖原则的规定。 
适用普遍管辖原则的前提“是国际社会的完全统一,人们评价刑事违法行为标准的完全一致;这些条件的实现还遥遥无期。今天人们还只能运用这个原则来处罚被国际法规定为犯罪的,危害所有国家利益的那些犯罪”,〔34〕“(普遍管辖)原则只有在世界组成一个国家时才是可理解的,在当今主权国家并存且多元的现实国际环境中,这个原则既不合理也不可行,因为它将一国的惩罚权扩张到了毫无限制的地步”〔35〕。在意大利刑法学界看来,对这些犯罪适用意大利刑法,其出发点不是严格意义的行使刑事管辖权,而是“履行国际义务”〔36〕。听一听意大利法学界这些对普遍管辖原则的几乎一致的声音,可能有助于进一步消除我们在这个问题上的误解。 
说到意大利刑法的空间效力,笔者认为有义务顺便在此介绍一下意大利与我国刑法规定在刑法空间效力问题上的差异。这种差异主要有二个方面:一是意大利刑法典规定居住在意大利境内无国籍人视同本国人〔37〕,而我国刑法学界则认为所有的无国籍人都是外国人;二是意大利刑法规定该法适用于意大利舰船、航空器时,要受国际法的限制,我国刑法则无此规定。参考有关的国际法原则与惯例,在第一个问题上,我国刑法把无国籍人视同外国人似乎更符合国际上的主流〔38〕;而第二个问题,意大利刑法的规定看来更为严谨,可以作为完善我国刑法典有关规定的借鉴。〔39〕 
四、意大利刑法关于犯罪未遂的规定不是主观主义的典型 
把意大利现行刑法有关犯罪未遂的规定视为主观主义犯罪未遂理论的典型,〔40〕是因语言障碍而导致的我国刑法学界对意大利现行刑法规定的又一误解。 
在分析意大利刑法中的犯罪未遂制度是不是主观主义理论的体现以前,笔者认为有必要在这里首先说明与此有关的二个事实: 
(一)“作为现代意义上的犯罪未遂理论”,并不象我国刑法学界有些人所认为的那样,“学界公认系资产阶级刑事古典学派创始人,被称为意大利刑法之父的切查理·贝卡利亚在1794年率先提出来的”〔41〕。因为这个所谓“学界公认”的事实,至少在意大利没有得到公认。根据意大利的刑法学家考证,“犯罪未遂这一概念是由中世纪的意大利法学家提出来的,他们准确地用‘故意,行为,未完成’(cogitare, agire, sed non perficere)来描述了未遂的本质”〔42〕。如果此说成立,在刑法理论中首创犯罪未遂概念的桂冠就应属于意大利16—17世纪的刑事评论—实践学派,而不应错戴在18世纪末叶才崭露头角的贝卡利亚身上。因为早在贝氏的处女作《论犯罪与刑罚》发表的一百多年前,前者就明确提出犯罪未遂应作为一种“独立的,因开始犯罪的实行行为应处罚,但危害性较犯罪既遂轻”的刑法制度〔43〕。 
(二)意大利刑法典第39条规定:“根据本法为其分别规定的刑罚的种类,犯罪行为(reato)分为重罪(delitto)和轻罪(contravezione)”〔44〕。根据该刑法典第17条规定的精神,犯罪行为中应判处无期徒刑、有期徒刑或罚金的为重罪;应判处拘役、罚款的为轻罪。〔45〕由于意大利刑法典第56条只规定了重罪的犯罪未遂,因此,意大利刑法中犯罪未遂都只是指重罪的未遂,不涉及轻罪的未遂问题。那么,意大利刑法规定的犯罪未遂制度究竟是不是主观主义理论的典型呢?认真分析意大利刑法典中对犯罪未遂的具体规定,当然是解答这个问题的最佳方法。意大利刑法典第56条第1款规定的是犯罪未遂定义。对于该款规定,笔者目前看到二个不同的译文。一是台湾《刑法汇编》中的译文,二是大陆《故意犯罪阶段形态论》一书中的译文〔46〕。前者将该款译为“实施以犯罪为目的之行为,而未达既遂或不生结果者,依未遂犯处罚之”;后者则将上述规定译为“显然以犯罪的意图而为适当的行为,如行为未完成,或结果未发生,负未遂责任。”如果根据《汇编》中的译文,我国刑法学界有人得出意大利刑法典中对犯罪未遂的规定是,“抛开行为的客观性,主要根据行为的犯意来确定犯罪未遂的”典型的结论当然有理〔47〕。如果根据《故意犯罪阶段形态论》一书中的译文,意大利刑法关于犯罪未遂采取的主观主义立场看法也勉强能站住脚。然而,这二个译文准确地反映了意大利刑法规定的原意吗?对照该规定的意大利语原文,参考意大利刑法学界对这一规定的理解,结合意大利刑法对犯罪未遂的其他规定,对这个问题,笔者认为只能得出一个否定的结论。

意大利刑法典第56条第1款的意大利语原文是:“Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere undelitto risponde di delitto tentato, sclazione non si compie olevento non si verifica.”为了能准确地翻译将其译为中文,我们先来看看意大利刑法学界是怎样理解这款规定的。按照意大利刑法学界理解,除行为未完成或结果未发生这个消极条件(condizione negativa)外,犯罪未遂的成立包括二个最基本的条件:一是行为的相当性(atti idonei或idoneita、degli atti);另一个是行为方向的明确性〔48〕(atti in modo non equivoco或direzione non equivoca degli atti)。〔49〕 
关于第一个条件,意大利刑法学界的意见基本上是完全统一的,即“行为的相当性”应理解为未遂行为在客观上对“法律保护的利益的现实危险”。〔50〕对第二个条件的理解,不论在意大利的刑法学界还是司法实践中都有不同的看法:有人认为这只是一个具有程序意义的条件,立法者的意图是强调必须要在犯罪意图得到证明后犯罪未遂才能成立,或者该条件就是指犯罪意图,〔51〕但大多数的人认为,所谓“行为方向的明确性”是指“行为本身,即行为的性质和实施方式,必须能显示行为人的犯罪意图。”〔52〕因为法律在这里强调的是未遂行为的“方式”(modo)必须是“明确的”(non equivoco)。〔53〕由于行为的方式只能是客观的,因此行为方向明确性同样是构成犯罪未遂的客观条件。 

如果把“行为方向的明确性”理解为“明确的犯罪意图”,意大利刑法典第56条第1款就应译为“实施相当且犯罪意图明确的犯罪行为的人,如果行为未完成或结果未发生,承担未遂犯罪的责任。”如果“行为方向的明确性”理解为“行为方式的明确性”,将意大利刑法的上述规定译为汉语,就应是“以相当且明确的方式实施犯罪行为的人……承担未遂犯罪的责任。”但不论作那种理解,都应该将行为的相当性即未遂行为在客观上对“法律保护的利益的现实的危险”或“实际完成犯罪的危险”〔54〕作为意大利刑法典规定的犯罪未遂成立的最重要条件。关于这一点,意大利刑法学界可以说不存在任何分歧。 
到此为止,我们已经可以看出关于意大利刑法中有关犯罪未遂的规定是主观主义的典型的说法完全是由于语言上的障碍所引起的了。大家知道,所谓主观主义犯罪未遂理论的有二个最典型的特征:一是在犯罪未遂成立标准问题上,“抛开行为的客观属性,主要根据行为人的犯意来确定犯罪未遂的概念”;二是在未遂犯刑事责任问题上,“主张犯罪未遂与犯罪既遂同等处罚”。〔55〕意大利刑法典的规定强调行为对法益的危险是认定犯罪的首要条件,即主要是根据行为的客观性质确定犯罪未遂的概念,显然与犯罪未遂的主观主义主张恰恰相反。同时,意大利刑法典第56条第2款的规定:对未遂犯“在法律为其犯罪规定的法定刑为死刑时,处24年至30年的有期徒刑(这一规定已废除);法定刑为无期徒刑时,处12年以上有期徒刑;在其他情况下,减轻三分之一到三分之二的法定刑。”这一规定说明,在未遂犯刑事责任问题上,意大利刑法典采取的是未遂必减的客观主义主张,这也是明显地与主观主义犯罪未遂理论相悖的。 
如果再考查一下意大利刑法典中的其他规定,我们就很容易看出,尽管意大利刑法典相对强调行为人人格对刑事责任的影响,但坚持以行为的客观性质为认定犯罪的基础,并根据行为的客观方面来认定犯罪主观罪过的性质,是意大利现行刑法在定罪问题上的一个基本原则。如该法典第56条第3款规定,犯罪人在犯罪过程中自动中止犯罪的,只有在已实施的行为已经独立构成犯罪的情况下才负刑事责任;第115条规定,单纯的犯罪教唆或犯罪共谋不构成犯罪;第49条第2款规定,因犯罪手段不相当或犯罪对象不存在而在客观上不可能造成实际损害或危险的行为不构成犯罪;该条第3款规定,在犯罪构成(主观)要件竞合的情况下,按实际上完成的犯罪处罚等。所有这些规定都说明了,只有日明确的犯罪,而客观上不可能对法益构成现实危险的行为,按照意大利现行刑法的规定都不构成犯罪。这里附带说一下,也许是在定罪问题上太强调行为客观方面的作用,意大利现行刑法典中还保留着一些纯粹根据行为的客观方面来认定犯罪,即我们所说的“客观归罪”(responsabilita oggettiva)的规定。〔56〕尽管意大利刑法学界普遍认为这些规定违背意大利宪法第27条规定的“刑事责任是个人责任”的基本原则,但在立法上这些条文并没有被完全删除,在司法实践中仍在适用。 
根据以上分析,笔者认为我们已经可以完全得出意大利刑法中关于的犯罪未遂的规定基本上采取的是客观主义标准的结论。我们说“基本上”,因为意大利刑法中的未遂制度并不否定犯罪故意在认定犯罪未遂中的作用;同时,在未遂的刑事责任问题上,犯罪的主观因素也有着重要的影响。如意大利刑法典第56条最后二款规定,在实施行为过程中自动中止犯罪(desistenza),只有在已实施的行为单独就能构成犯罪的情况下才处罚;如主动防止犯罪结果发生(recesso),则比照未遂犯的刑事责任再减轻三分之一到一半。因此,更准确地说,意大利刑法典中关于犯罪未遂规定,既不是采用的纯粹客观主义,更不是单纯的主观主义,而是以实质的客观主义,即以行为对法益的现实危险标准来认定犯罪未遂的客观主义为主,综合考虑犯罪主观方面的折中主义犯罪未遂理论的体现。 

我国刑法学界中有人将有关犯罪未遂的立法例分为主张“以因意外障碍而不遂者为未遂犯”的“法国派”和“不以障碍之出于意外者为限,凡未达于既遂状态,而法有规定者皆为未遂犯”的“德国派”,并认为意大利关于犯罪未遂的规定应纳入“法国派”的范畴。〔57〕重读一下本文中所引的意大利刑法典对犯罪未遂的规定,就会发现这种看法显然也是值得商榷的。因为不论谁翻译的意大利刑法规定的犯罪未遂定义,都没有提到“意外障碍”是犯罪未遂的条件之一,在笔者所见的意大利刑法学著作中也没有人支持上述说法。意大利刑法中有犯罪中止的规定,但不论在立法规定或刑法理论中,犯罪中止都是犯罪未遂的一种形态提出来的。 
综上可见,意大利刑法和刑法理论中都有不少很有特色的东西,如在犯罪未遂问题上,意大利刑法力图用法益的客观危险为标准来超越刑法理论与实践中根本就不可能解决的犯罪着手问题;在共同犯罪问题上,意大利刑法不从立法上对共同犯罪人进行分类,只根据犯罪的具体情节来决定共同犯罪人的刑事责任;意大利规定犯罪故意的内容必须包括行为人对行为结果的“危害性或危险性”预见等,在我国有关的学术专著中笔者都尚未见有人提及。至于意大利传统的犯罪构成理论也将犯罪成立的条件分为主观要件和客观要件二大部分,可以说是与我国现行的犯罪构成理论最相近的西方国家的犯罪构成理论;意大利刑法学界所提出的根据行为人能力来确定刑法中的因果关系,〔58〕根据人类科学所达到的程度来确定刑法中的因果关系等理论,〔59〕在我国恐怕就更鲜为人知。 
意大利是现代刑法的“故乡和摇篮”,意大利的现行刑法典“代表了当时在立法上最令人感兴趣的成就之一”。〔60〕不论在历史传统、现实的人文环境,甚至刑法理论体系等方面,意大利都是在西方各国中与我国最相似的国家,因而也应该是在刑事立法技术和刑法理论方面能为我们提供更多借鉴的国家。如果我们能尽可能多地了解一些意大利的刑事立法和刑法理论,我们必须发掘出不少能够为我所用,或作为我们借鉴的东西,从而起到促进我国刑事立法的完善和刑法理论的繁荣作用。 

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